論“商標版權化保護”的正當性與標準

一、“商標版權化保護”的提出：兩個典型案例

　　案例一：日本煙草產(chǎn)業(yè)株式會社與國家工商行政管理總局商標評審委員會及第三人萬金剛 “CAMEL SAHARASAM”商標異議行政糾紛案（以下簡稱“C A M E L”案）。該案中，原告日本煙草產(chǎn)業(yè)株式會社對被異議商標 “CAMEL SAHARASAM”提出異議的理由之一是其注冊商標“C A M EL”享有在先著作權，被異議商標侵犯了其在先著作權。商評委認為原告未能對此作出證明，其理由不成立。原告其后向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。在審理原告對其注冊商標“C A M EL”是否享有在先著作權這一節(jié)事實時法院指出，該商標中的每個字母的字體與通常英文字母的印刷體差別細微，且字母的排列組合方式也是常見的由左至右平行排列，在整體造型上與現(xiàn)有的字母排列并無區(qū)別，其細微差別不足以達到美術作品獨創(chuàng)性應有的創(chuàng)作性高度，因此不能認定該商標構成作品（參見北京市第一中級人民法院（ 2012）一中知行初字第 1286號行政判決書）。原告對一審判決不服，提起上訴。在二審中，對于原告是否享有在先著作權這一節(jié)事實，二審認為原告注冊商標中的字母有明顯的特點，且相互間以拱形排列，形成了一個整體上能夠體現(xiàn)作者個性的圖案，因此在無相反證據(jù)的情況下，可以認定其具有獨創(chuàng)性，但現(xiàn)有證據(jù)不能證明原告對其享有著作權，因此同樣不支持其對“C A M EL”享有在先著作權（參見北京市高級人民法院（2012）高行終字第1782號行政判決書）。

　　案例二：天津昇浩科技服務有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會及第三人中國工商銀行股份有限公司第3280659號圖形商標異議復審行政糾紛案（以下簡稱“工行行徽”案）。該案中，工商銀行對被異議商標（下圖二）提出的異議理由之一是其對引證商標（下圖一）享有在先著作權，而異議商標構成對引證商標的抄襲和模仿。商評委對此異議理由予以支持。天津昇浩公司遂向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。在審理工商銀行對引證商標是否享有在先著作權這一節(jié)事實時法院指出，引證商標具有一定的獨創(chuàng)性，構成應受保護的美術作品。兩商標圖樣均為黑色線條描繪的圖形，從整體視覺效果來看，兩標志均呈外圈圓形包圍、中心鏤空“工”字形或者“H”字形的圖形，其中主要的區(qū)別點“工”字形或者“H”字形設計風格、筆畫細節(jié)相同，與外圍圓圈的配合比例關系無實質(zhì)性差異，一般消費者易將兩者識別為90度旋轉(zhuǎn)變換的關系，二者已構成實質(zhì)性相似。異議商標與引證商標雖有差異，但構成實質(zhì)性相似，因而構成對他人在先著作權的侵害（參見北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第2533號行政判決書）。昇浩公司不服一審判決提起上訴，北京市高級人民法院在二審中對于工商銀行是否享有在先著作權這一節(jié)支持了一審法院的理由（參見北京市高級人民法院（ 2012）高行終字第 219號行政判決書）。

　　上述兩個典型案例反映出實踐中商標權人的一種新的商標保護策略--“商標版權化”保護模式。具體而言，就是在援引商標法第三十一條關于“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”的規(guī)定時主張自己的在先注冊的商標標識享有著作權。此類案件在近年大量發(fā)生于商標異議復審行政糾紛案件和商標爭議行政糾紛案件中，日漸引起業(yè)內(nèi)關注。

　　二、反對“商標版權化保護”的主要理由

　　對于“商標版權化”的保護思路，很多執(zhí)法機關和司法機關憂心忡忡，因為這會導致商標權保護和著作權保護之間的沖突：

　　第一，“商標版權化”保護會導致相應的商標獲得全類保護，顯失合理。具體而言，任何一種商標均有確定的注冊類別和范圍，因而只能阻止他人將相同或者類似的商標注冊在與其注冊類別相同或者相近的商品范圍上，他人仍然可以將相同或類似的商標注冊在與其注冊范圍相差較遠的商品類別上，然而一旦其商標標識被認定為構成作品，則禁止他人注冊的范圍可以擴展到所有商品類別，顯然，這種全類禁注的強大保護力度甚至超越了馳名商標，因為馳名商標也無法做到“全類禁注”（馳名商標的跨類保護不等于全類保護，跨類保護只保護與注冊類別具有聯(lián)系的某個合理范圍）。如果允許這種情形，則司法保護的資源配置就會顯失協(xié)調(diào)。

　　第二，“商標版權化”保護會導致“連續(xù)三年停止使用的商標可被撤銷”的規(guī)定淪為形式。具體而言，商標法規(guī)定“連續(xù)三年停止使用的商標可被撤銷”，其本意是在商標資源有限的前提下防止原商標持有人不合理地囤積或壟斷本可被其他經(jīng)營者有效利用的商標資源。但是，在“商標版權化”保護模式下，商標權人的商標即使因為不使用而被撤銷，也會基于其享有的著作權而禁止他人繼續(xù)利用，使得商標法的這條規(guī)定淪為形式而無法實現(xiàn)立法者的初衷。

　　第三，“商標版權化”保護屬于不合理的多重保護。實踐中有一種代表性的觀點認為，即使商標標識構成作品，但一旦將其作為商標使用，就意味著權利人選擇了確定的權利保護路徑，如果再主張著作權，就構成了“多重保護”。這種觀點主張知識產(chǎn)權之間是涇渭分明的，當某一客體可以同時滿足不同種類的知識產(chǎn)權的法律保護時，權利人只能選擇其中一種，權利人申請獲得一種形式的保護即意味著放棄了其他的法律保護形式。這種觀點的基礎來自“知識產(chǎn)權選擇原則”，一般認為源自美國最高法院審理的寇特訴莫里克（C oats v. Merrick）案，基本精神是防止對權利的過度保護，即知識產(chǎn)權各范疇之間是相互排斥的，同一創(chuàng)新不能獲得多重保護。該原則試圖固守知識產(chǎn)權各種權利的疆域，以維護知識產(chǎn)權體系的形式合理性。

　　基于以上理由，為了消除“商標版權化”保護對于商標權制度的不當沖擊，實踐中不少司法機關面對“商標版權化”的保護策略采取了針鋒相對的應對措施。首先，提高作品創(chuàng)作性的認定高度。即相對于其他普通的作品而言，提高對商標標識獨創(chuàng)性的認定標準。這一思路在“C A M EL”案中得到了典型體現(xiàn)。其次，加重商標權人的舉證責任。具體而言，就是從著作權歸屬等方面嚴格要求商標權人完成舉證責任。最后，提高侵權判定標準，盡量減少對商標標識的著作權保護，避免在先商標權人變相壟斷標志。

　　三、對“商標版權化保護”反對論者的反駁

　?。ㄒ唬吧虡税鏅嗷北Ｗo不會造成實質(zhì)上的全類保護或沖擊商標撤銷制度

　　對于一個圖形而言（包括純文字組合），其要同時構成商標和作品，必須具備至少兩個要素：第一，這個圖形具有顯著性，這是圖形構成商標的基本條件；第二，這個圖形具有獨創(chuàng)性要素，這是圖形構成作品的基本條件。一般而言，一個圖形的獨創(chuàng)性要素越多，其固有顯著性一般也越高，圖形構成要素越多、排列方式越復雜，其固有顯著性就越明顯。根據(jù)商標標識獨創(chuàng)性要素的多寡，此類標識可分為兩類：獨創(chuàng)性較高的商標標識和獨創(chuàng)性較低的商標標識。

　　獨創(chuàng)性較低的商標標識在實踐中最為常見，占了商標數(shù)量的絕大部分，一般由簡單的字母或者圖形組成，這是因為，過度復雜的商標雖然意味著極強的顯著性，但與商標發(fā)揮來源指示功能的機理是相悖的。這是因為，復雜的商標雖然具備了足夠的顯著性不會與其他商品相混同，卻因為消費者難于記憶而無法發(fā)揮指明商品來源的功能。例如，如將“K FR-35G W/(35570)F NBa-4”注冊為商標，其固有顯著性是毋庸置疑的，但是這種商標一般的消費者很難記憶，從而導致無法建立商標與產(chǎn)品來源者的聯(lián)系，因此過于復雜的圖文組合用于商標并沒有人們預想中的優(yōu)勢。實踐中，大部分的商標還是由簡單的文字和圖形組成，而對這種獨創(chuàng)性極低的簡單型商標而言，文字、圖形及其造型大多屬于共有領域的范疇，即使被認定為作品，其保護的范圍也僅限于其中個別的獨創(chuàng)性要素，一般只能禁止他人以百分百復制的形式使用，并不能阻止他人稍加變化后在不相近似的商品類別上使用，其保護與馳名商標的力度有明顯區(qū)別。因此，此種商標即使獲得“全類保護”，也僅僅是形式上的，并不會妨礙他人對商標公共資源的正常使用。對于少量獨創(chuàng)性較高的商標標識而言，由于前面提到的原因，過度的復雜會使得這種標識顯著性極高卻并不適宜作為商標使用，因為標識的高顯著性不等于標識的高知名度，在這種商標通過使用成為馳名商標前，對其他經(jīng)營者幾乎不產(chǎn)生影響，因為其他經(jīng)營者除非惡意復制這種商標，否則一般難以設計出基本相同的商標。換言之，要構成對這種作品的侵權必須同時具備構成該標識的多個要素和特定復雜的排列方式，顯然，除非惡意搭乘商標權人商譽的情形，這種商標的存在不會導致對他人合理獲取商標資源造成實質(zhì)上的不便，商標權人事實上只享有對其商標獨創(chuàng)性要素的獨占，而無法阻止他人對其構成要素的商標化利用。因此，形式上的“全類保護”，并不會對公共利益和資源產(chǎn)生實質(zhì)上的影響。

　　基于同樣的原因，“商標版權化”保護同樣不會導致“連續(xù)三年停止使用的商標可被撤銷”的規(guī)定淪為形式。因為該條規(guī)定的目的是為了防止商標權人不合理地閑置商標資源，而無論是簡單型商標標識中較為少量的獨創(chuàng)性因素還是復雜型商標標識中的復雜要素及排列的存在，都不會對其他經(jīng)營者獲取商標資源產(chǎn)生實質(zhì)上的不利影響，因此同樣無礙于“連續(xù)三年停止使用的商標可被撤銷”規(guī)定的規(guī)范目的。

　　（二）“商標版權化”屬于雙重保護，但知識產(chǎn)權的多重保護本身是合理的

　　不同類型的知識產(chǎn)權各有其不同的客體，相互之間并無交叉。比如，就一張由圖案和文字組成的標貼而言，外觀設計保護的是帶有相同或近似的圖案和文字組合的標貼產(chǎn)品設計；著作權保護的是圖案線條走向和文字組合所形成的抽象作品；商標法保護的是圖案和文字構成的標識與產(chǎn)品來源之間的指向性關系（而非商標標識本身）?？梢钥闯?，外觀設計專利權、著作權和商標權的保護客體是涇渭分明的。盡管因為權利客體載體的復合性，導致在同一權利客體載體（標貼）上可能同時并存兩種以上類型的知識產(chǎn)權，但必須看到，除了外觀設計具有必須與產(chǎn)品結合因而與標貼本身緊密結合之外，作品和商標與載體的關系都較為松散，載體僅僅起到展示的作用，換言之，應該將作品和商標理解為脫離了產(chǎn)品載體而存在的抽象的圖文組合。既然權利是基于不同的客體而產(chǎn)生，就不再存在對權利的重復保護問題。因此，“商標版權化”屬于雙重保護，卻不是重復保護或者過度保護，因為知識產(chǎn)權在載體同一的情況可以同時存在多種類型的知識產(chǎn)權，各種知識產(chǎn)權權利內(nèi)容各不相同，不能把載體的同一性等同于權利保護的重復性。知識產(chǎn)權選擇原則不能正視同一載體承載多種法益的可能，實際上阻礙了創(chuàng)新者追求利益最大化的努力。事實上，美術作品用為商標，僅僅體現(xiàn)了作品的不同使用功能，并不意味著作品因此降低或者喪失了著作權法所要求的獨創(chuàng)性。

　　（三）不能對于版權化的商標采取歧視性的作品認定標準

　　時至今日，作品的構成、舉證責任以及侵權認定早已在著作權法上形成了一套臻于成熟的理論，然而，在商標標識是否構成作品的糾紛中，卻產(chǎn)生了一種較為另類卻廣受知識產(chǎn)權法官歡迎的“簡化推定”，其主要內(nèi)容是，如果作品的表達比較簡單，變量較少，不同作者在分別獨立創(chuàng)作的情況下出現(xiàn)相同或基本相同的表達的可能性較大。在原告的作品已經(jīng)公開傳播的情況下，確系獨立創(chuàng)作的被告要證明其系獨立創(chuàng)作而非復制原告的作品較為困難，在司法實踐中往往難以判斷相同的原因是否因為復制還是因為巧合。為解決這種實踐中的難題，司法實踐中一般會采取一種變通的“推定”方法，即認為表達較為簡單、變量較少、各自獨立創(chuàng)作但表達相同的可能性較大的作品獨創(chuàng)性較低而不予保護。所謂獨創(chuàng)性的“高度”，實質(zhì)上指獨立創(chuàng)作但結果相同的可能性，如果可能性較大，則獨創(chuàng)性高度較小；如果可能性較小，則獨創(chuàng)性高度較大。

　　以上的“推定”雖不無合理之處，但實為以實用主義思維取代嚴肅的作品構成要件分析。事實上，所謂的獨創(chuàng)性“高度”，只是為了方便司法實踐中認定被告是否獨立創(chuàng)作。在作品的表達非常簡單，但被告確實能夠證明其系獨立創(chuàng)作的情況下，即使與公開傳播的他人在先作品相同，也不能認為被告侵權，或者認為被告對其獨立創(chuàng)作的作品沒有著作權。因為，“表達簡單、變量較少”并不意味著就絕對不構成作品，即使是“一個5歲的頑童”，“盡管他的表現(xiàn)手段極為初始、樸拙，如果他能構思一種獨特的畫面設計來表現(xiàn)對生活的理解或?qū)μ煺鏍€漫的理想追求，并用他生硬、樸拙的畫筆表達出來，能使讀者產(chǎn)生某種情感上的共鳴，該繪畫就是一件有獨創(chuàng)性的作品”。以商標標識主張著作權與普通的著作權案件并無本質(zhì)區(qū)別，不能人為提高作品的獨創(chuàng)性標準、權屬證明標準以及侵權認定標準。正如最高法院在“工行行徽”案中所闡述的那樣，“判斷在先著作權是否存在以及所涉商標是否侵犯他人的在先著作權，要依照著作權法的相關規(guī)定。著作權法保護有獨創(chuàng)性的作品，只要符合著作權法對作品的要求，就受到著作權法的保護，并不按照作品的創(chuàng)作目的進行區(qū)別對待。如果商標標識具有獨創(chuàng)性，構成著作權法保護的作品，其當然受到著作權法提供給作品的各種保護，包括禁止他人未經(jīng)許可復制、發(fā)行其作品。 ……如果某一客體同時符合兩個法律的保護要件，當然可以同時受到著作權法和商標法的保護”（參見最高人民法院（2012）知行字第60號駁回裁定書）。因此，判斷某一對象是否應該受到著作權法的保護，主要是考察期是否與著作權法的要求相吻合，而不應囿于其是否用于商業(yè)領域。

　　四、“商標版權化保護”的標準及操作

　　前文的論述表明，只要符合作品最低的獨創(chuàng)性要求，商標標識就可以構成作品，在構成作品的標準上，應當一視同仁。但是，必須指出，即使同為作品，不同作品之間的獨創(chuàng)性仍然有高低之分。這種區(qū)分，對于該作品用于商業(yè)領域時所受到的保護范圍，具有決定性影響。

        （一）獨創(chuàng)性較低的商標標識，必須與其構成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作權

　　對于獨創(chuàng)性較低的商標標識，排除其作品構成中屬于公有領域的元素或者造型方式，剩下的才屬于受到著作權法保護的獨創(chuàng)性成分。由于獨創(chuàng)性要素在獨創(chuàng)性較低的商標標識中含量較少，因而除非絕大部分復制使用，否則難以認定構成侵權。例如，在“C AMEL”案中，引證商標“C AMEL”就單詞本身而言不能被個體壟斷，就字體而言與常見的印刷體區(qū)別不大，就字母而言系由左至右排列并組成拱形?？梢钥吹剑@種標識即使構成作品其獨創(chuàng)性也非常之低。他人如果使用其他字體、造型表示“C AMEL”或者使用拱形表示其他單詞，均未落入著作權人的著作權范圍（當然，如果造成混淆有可能構成商標近似而在近類商品上被禁用，但不影響在其他類別商品上使用，馳名商標除外）。

　?。ǘ┆殑?chuàng)性較高的商標標識，只要實質(zhì)相似也可能構成侵害在先著作權

　　如果作品的獨創(chuàng)性較高，則保護范圍較大，不僅保護相同，也保護相近似。這一點與商標權的保護范圍類似。商標法理論認為，商標權的范圍具有彈性。商標的保護范圍好比電筒的光照范圍，電池的強度如同商標的顯著性，電池越強，光照的范圍也就越亮，商標的保護范圍也應當越強。同樣的道理，在著作權案件中，作品的獨創(chuàng)性越強，受到的保護也應當越強。例如，在“工行行徽”案中，在先商標的設計較為復雜，設計者的選擇、取舍和安排的因素明顯較多，因此對其保護的范圍應相應擴大。法院指出，兩商標圖樣主要的區(qū)別點“工”字形和“H”字形設計風格、筆畫細節(jié)相同，與外圍圓圈的配合比例關系并無實質(zhì)性差異，一般消費者易將兩者識別為 90度旋轉(zhuǎn)變換的關系，二者已構成實質(zhì)性相似。異議商標與引證商標雖有差異，但由于構成實質(zhì)性相似，因而構成對他人在先著作權的侵害。

(來源于：中國知識產(chǎn)權雜志)