商標(biāo)注冊(cè)異議答辯

2、異議商標(biāo)為未注冊(cè)商標(biāo)

異議人以未注冊(cè)商標(biāo)對(duì)初步審定商標(biāo)提出異議難度較大。因?yàn)椋覈?guó)《商標(biāo)法》實(shí)行注冊(cè)原則和申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，注冊(cè)是商標(biāo)專用權(quán)的取得和受商標(biāo)法保護(hù)的前提條件。一件未注冊(cè)商標(biāo)如果想在異議程序中得到保護(hù)，異議人必須舉證證明被異議人申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)出于惡意(通稱“搶注”)。完成這一證明過程的三段論是：“異議人將異議商標(biāo)在商業(yè)上實(shí)際使用+被異議人明知異議商標(biāo)的存在并將該商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)于類似商品或服務(wù)上=被異議人搶注”。標(biāo)有異議商標(biāo)的商品、異議人對(duì)異議商標(biāo)的廣告宣傳(如用于宣傳的張貼畫、在各種媒體上發(fā)布廣告的圖樣、發(fā)票等)、銷售額、異議人和被異議人的業(yè)務(wù)往來(如被異議人從異議人或其代理人進(jìn)貨的單證、被異議人曾是異議人銷售商的證明等)。此外異議人還需就異議商標(biāo)具有一定的獨(dú)創(chuàng)性承擔(dān)舉證責(zé)任。如果異議商標(biāo)為常見的或固定的字詞組合、自然生物的常見的或普通的造型，則其受到《商標(biāo)法》保護(hù)的難度將進(jìn)一步增大。

(三)異議材料及其后補(bǔ)

代理人應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變異議材料“多多益善”的觀念，使異議材料做到簡(jiǎn)潔明了、重點(diǎn)突出。將與異議案件密切相關(guān)、具有說服力和可能影響異議裁定結(jié)果的異議材料及時(shí)送至我局。例如，異議商標(biāo)在我國(guó)或其他國(guó)家和地區(qū)的注冊(cè)證；實(shí)際使用、廣告宣傳和銷售額情況，等等。一般而言，注冊(cè)證尤其是我國(guó)的注冊(cè)證最具說服力，只有在證明異議商標(biāo)的知名度或被異議人“搶注”時(shí)，才有必要提供實(shí)際使用、廣告宣傳和銷售額等情況的證明材料。

由于缺少有關(guān)異議裁定期限、異議材料后補(bǔ)時(shí)限的規(guī)定，造成了隨時(shí)都可以補(bǔ)交異議材料的現(xiàn)狀。應(yīng)當(dāng)指出的是，此種狀況的存在對(duì)被異議人是不公平的。尤其是異議人在答辯通知發(fā)送被異議人之后補(bǔ)交異議材料，其中的不公平更加突出。因?yàn)?，被異議人無法看到后補(bǔ)的異議材料，也就不能針對(duì)異議材料作出對(duì)己方有利的答辯，這在一定程度上剝奪了被異議人答辯的權(quán)利。這就要求代理人做到及時(shí)提交異議材料，既維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，又尊重被異議人答辯的權(quán)利。

二、關(guān)于答辯
(一)提供被異議商標(biāo)的有關(guān)信息

在有些情況下，異議裁定還考慮被異議商標(biāo)的知名度。因此，在異議答辯時(shí)，答辯人不妨羅列有關(guān)被異議商標(biāo)的重要信息，如宣傳廣告、實(shí)際使用(歷史、規(guī)模)、銷售額等，借以證明被異議商標(biāo)已具有一定的知名度，與異議商標(biāo)各具可識(shí)別性，已被消費(fèi)者所認(rèn)可。從而指出不會(huì)引起消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)，或被異議商標(biāo)并不是所使用商品的通用名稱、主要原料，已具有顯著性，具備了商標(biāo)的識(shí)別作用。

(二)答辯理由

1、緊緊圍繞類似和近似

商標(biāo)異議和異議答辯大多是圍繞“是否構(gòu)成近似商標(biāo)”和“是否屬于類似商品”而展開的。因此，異議答辯應(yīng)當(dāng)針對(duì)異議理由逐條予以辯駁，進(jìn)而提出自己的觀點(diǎn)：或兩商標(biāo)未構(gòu)成近似商標(biāo)；或兩商標(biāo)雖構(gòu)成近似商標(biāo)，但使用的商品不屬于類似商品；或兩商標(biāo)既未構(gòu)成近似商標(biāo)，使用的商品也不屬于類似商品。異議答辯理由的構(gòu)成與異議理由的構(gòu)成基本相同，例如商標(biāo)是否近似、商品是否類似、異議商標(biāo)是否是馳名商標(biāo)或著名商標(biāo)或具有很高知名度的商標(biāo)、在先權(quán)利是否合法有效、被異議商標(biāo)的構(gòu)成是否違反禁用條款等等，此處不再重復(fù)。

2、有的放矢切忌避實(shí)就虛

答辯應(yīng)當(dāng)針對(duì)異議理由，置異議理由于不顧的答辯難以達(dá)到答辯的目的。例如，被異議商標(biāo)由英文及其音譯中文組合而成，異議人認(rèn)為英文部分與異議商標(biāo)相同或近似，從而針對(duì)英文提出異議，但該異議商標(biāo)在我國(guó)并未注冊(cè)。有的被異議人在答辯時(shí)抓不住“異議商標(biāo)在我國(guó)并未注冊(cè)”這一要害，而是大談特談音譯中文與異議人的英文商標(biāo)不同。對(duì)于此類異議，答辯人應(yīng)當(dāng)首先指出異議商標(biāo)在我國(guó)尚未注冊(cè)，而我國(guó)《商標(biāo)法》實(shí)行注冊(cè)原則和申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，異議商標(biāo)不受我國(guó)《商標(biāo)法》的保護(hù)。其次，根據(jù)異議材料，客觀地指出異議商標(biāo)在我國(guó)并不知名，答辯人的申請(qǐng)注冊(cè)并不屬于搶注或搭便車等違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。

3、言之有據(jù)切忌內(nèi)容空洞

當(dāng)異議人稱異議商標(biāo)是馳名商標(biāo)時(shí)，答辯人采取的策略大多是一言以“避”之，即中國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)實(shí)行認(rèn)定制度，而異議商標(biāo)未經(jīng)中國(guó)主管機(jī)關(guān)認(rèn)定，所以異議商標(biāo)不是馳名商標(biāo)。此種答辯雖于法有據(jù)，但未免有空洞之嫌。答辯人應(yīng)當(dāng)做的是：根據(jù)異議材料，就異議商標(biāo)在世界(尤其是在我國(guó))的知名度進(jìn)行分析，進(jìn)而得出異議商標(biāo)并不知名或知名度較低的結(jié)論；或就被異議商標(biāo)的創(chuàng)意、知名度、顯著性、企業(yè)名稱變更等作出申辯。如果不附任何證明材料，也是空洞的表現(xiàn)。

4、言簡(jiǎn)意賅切忌不知所云

有的答辯就相同的理由反反復(fù)復(fù)，表面上有好幾頁(yè)，但內(nèi)容依舊模糊。審查員在閱完答辯理由時(shí)，不知所云。因此，答辯人在組織理由時(shí)，應(yīng)當(dāng)做到言簡(jiǎn)意賅，重點(diǎn)突出。

5、實(shí)話實(shí)說切忌牽強(qiáng)

實(shí)話實(shí)說是法律和誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)答辯人的最基本的要求，但有的答辯未免有“務(wù)虛務(wù)假”之嫌。例如，某被異議人將一位著名影星的姓名和一個(gè)具有一定知名度的字頭商標(biāo)的組合申請(qǐng)注冊(cè)使用于“服裝”上，該影星的姓名構(gòu)成復(fù)雜少見，該影星和商標(biāo)權(quán)利人均提出異議。答辯人則稱，在該公司工作的幾個(gè)外國(guó)朋友組成的一個(gè)小樂隊(duì)的名字與該影星的重合，字頭是樂隊(duì)名字首字母的組合，出現(xiàn)的相同情況實(shí)屬巧合。后外國(guó)朋友回國(guó)，為紀(jì)念友誼，就以該名字和字頭組合作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。如果此種巧合成立，似乎可以載入吉尼斯世界記錄。

6、其他事項(xiàng)

當(dāng)異議人以被異議人侵犯其在先權(quán)利提出異議時(shí)，被異議人首先應(yīng)當(dāng)就在先權(quán)利的法律效力作出分析。其次，應(yīng)當(dāng)舉證證明自己主觀上并不存在過錯(cuò)，從而反駁異議人有關(guān)復(fù)制、抄襲、剽竊、模仿的指控。最后，被異議人還可以以異議人的在先權(quán)利未在商業(yè)上使用為由進(jìn)行解釋。如外觀設(shè)計(jì)未經(jīng)使用，被異議人無從知曉；又如美術(shù)作品尚未發(fā)表，被異議人又無其他途徑知曉；異議人的企業(yè)名稱并不知名，且異議人也未將該名稱作為商標(biāo)使用。

審查員既歡迎胸有成竹的“不答辯”，也歡迎理直氣壯的答辯。但在是否構(gòu)成近似或是否屬于類似處于模棱兩可的狀態(tài)時(shí)，被異議人還是應(yīng)當(dāng)作出答辯，以說服審查員。

(三)答辯材料及其后補(bǔ)

答辯材料和異議材料一樣并非多多益善，而在于抓住問題的關(guān)鍵。關(guān)鍵何在，有待于代理人在分析異議材料過程中發(fā)現(xiàn)