值得注意的是,并非所有國家商標法都有類似于我國的“公眾知曉的外國地名”的禁止性規(guī)定,而一般是表述為地理欺騙性。如美國商標法中的“欺騙性的地理性錯誤碼描述”,英國商標法中“在地理來源方面具有欺騙公眾的性質”,德國商標法中“對商品或服務的種類、品質或地理產地將會使公眾產生誤認的商標”,那么為何我國商標法法中會有此規(guī)定呢？筆者認為,如果外國地名不為公眾所知曉,難道就不會像“公眾知曉的外國地名”那樣帶有地理欺騙性嗎？也并不盡然,比如沒有人會認為“密西西比河”用在訂書機商品上會在地理來源方面產生欺騙中國消費者的后果。又如向商標局在第9類上申請國際注冊的“1860Munchen”,由于申請人就是該俱樂部,因此商標局予以核準注冊。

　  因此,筆者認為現(xiàn)行法這種表述未必完整表達了法的應有之意,相反,這種表述“一刀切”地排斥了由單純公眾知曉的外國地名構成的商標使用和注冊,這也許是今后修改商標法時值得斟酌的地方。在目前的法律框架下,在當事人在商標申請和主管機關在審查實踐中,如何看待外國地名的可注冊性,還需要全面考量一些因素。

　  三、需綜合考慮的因素

　  （一）是否為我國公眾所知曉

　  從法的規(guī)定可以推知,不為公眾知曉的外國地名在我國商標法上是具有可注冊性的,那么界定何為“公眾知曉”就尤為重要。對公眾知曉的判斷應考慮受眾范圍、知曉程度和語言環(huán)境等因素。中文是目前中國的語言環(huán)境,根據《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋,公眾就是社會上大多數的人。雖然商標法上的“人”可能是由消費者、消售商等群體組成,但詞典中的解釋至少說明了對受眾范圍普遍性的要求。依此,應以我國大多數具有一般認知水平的人群為判斷依據,而不是針對外語水平很高且熟悉外國地理的人群而言。另外,“公眾知曉”本來也是個辯證概念,有的地名此時不出名,可能彼時就出名了,隨著人民文化水平的提高和整個社會對品牌認知水平的進步,“公眾知曉”的涵義也將是不斷發(fā)展變化的。

在目前的執(zhí)法過程中,雖然“公眾知曉”可能已經是一種客觀存在,但由于目前還缺一個較為統(tǒng)一全面的數據庫,在審查時還是首先由主管機關的工作人員憑借專業(yè)素質、知識和經驗進行判斷的。為了統(tǒng)一標準,較好的解決辦法應該是盡快由商標主管機關建立一個客觀的對社會公眾公開的數據庫。

　  （二）是否有明顯的其他含義或者經過使用獲得的第二含義

　  有的外國地名本身就有其他含義,如法國城市NICE（尼斯）,中文又有“美好的”譯意,這種情況下雖然該地為公眾知曉,但是卻因其有明顯的其他含義,所以就可以不被禁用。當然,雖然很多外國地名也有其他含義,但不是每個有其他含義的詞都可以因此獲得注冊。能夠符合條件的外國地名本身應該具有與外國地名同等強度、或者是超出地名含義的足夠強的含義,而且這里所說的“其他含義”應當是地名含義之外的、被社會大眾廣為接受的明顯的其他含義。比如說HAVANA一詞既有“古巴首都哈瓦那”的意思,字典上也可查到“（用古巴煙葉制成的）雪茄煙”的譯意。對一般公眾而言,看到HAVANA一詞往往會反映為前者,而不會聯(lián)想到后者,所以不是我們所說的“明顯的其他含義”。

含有公眾知曉的外國地名的商標也可以通過使用獲得顯著性,即獲得第二含義。根據《巴黎公約》第六條之五（三）和TRIPS協(xié)議第十五條的規(guī)定即使有的標記本來不能區(qū)分有關商品或服務,成員也可以根據該標記經過使用而獲得的識別性,決定是否注冊該標記。在這種情況下,地名蘊含的商譽實際上是特定的生產經營者所創(chuàng)造的,外國地名已在特定商品和特定生產者之間產生直接的聯(lián)系。在實踐中,這種個案出現(xiàn)的機率雖然較小,但是對商標申請人而言,要想適用本條,最重要的是舉出有力的使用證據,如廣告宣傳成本、使用范圍廣度和時間、銷售額和消費者的認知程度等等。